SKA 2003 7

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun Ref.: Chur, 11. März 2003 Schriftlich mitgeteilt am: SKA 03 7 Entscheid Kantonsgerichtsausschuss als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Präsident Brunner, Kantonsrichter Jegen und Riesen-Bienz, Aktuar ad hoc Lardi. —————— In der Schuldbetreibungs- und Konkursbeschwerde der V., Schuldnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Karin Caviezel, Postfach 160, Belmontstrasse 1, 7006 Chur, gegen den Pfändungsvollzug des Betreibungsamtes Chur vom 13. Februar 2003, in Sa- chen der W ., Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, gegen die Schuldnerin und Beschwerdeführerin, betreffend Zustellung des Zahlungsbefehls, hat sich ergeben:

2 A. Am 13. Januar 2003 (Eingangsstempel) reichte die W. beim Betrei- bungsamt Chur ein Betreibungsbegehren gegen V. ein. Die Forderung gründet auf einer Kreditschuld ihres geschiedenen Ehegatten, für die sie solidarisch haftet. Der Zahlungsbefehl (Betreibung Nr. 03/127) enthält folgende Positionen: „Fr. 20`581.25 nebst Zins zu 11.250 % seit 9. Januar 2003 Fr. 260.10 Zins bis 8. Januar 2003 Fr. 8´689.80 Diverse Kosten Fr. 243.90 Diverse Kosten Fr. 100.00 Kosten dieses Zahlungsbefehls Fr. 149.40 Inkassogebühr (Nur bei Zahlung an das Betreibungsamt)“ Die Schuldnerin sei, wie das Betreibungsamt Chur in der Vernehmlassung vom 24. Februar 2003 schreibt, am 14. Januar 2003 nicht an der Wohnadresse angetroffen worden, worauf der mit der Zustellung betraute Betreibungsbeamte eine Abholungsaufforderung (act. 05/1.2) in den Briefkasten gelegt habe. Tags darauf sei der Schuldnerin der Zahlungsbefehl am Schalter des Betreibungsamtes Chur ausgehändigt worden (act. 05/1.3). Nachdem die Schuldnerin und Beschwerdeführerin innert Frist keinen Rechtsvorschlag erhoben hatte, stellte die Gläubigerin beim Betreibungsamt Chur am 10. Februar 2003 (Eingangsstempel) das Fortsetzungsbegehren für die Betrei- bung Nr. 03/127 (act. 05/1.4). B. Nach Erlass der Pfändungsankündigung am 10. Februar 2003 erfolgte am 13. Februar 2003 der Pfändungsvollzug. Bei dieser Gelegenheit brachte die Gesuchstellerin gegenüber dem Pfändungsbeamten vor, dass sie nie einen Zahlungsbefehl erhalten habe und daher auch nie die Gelegenheit gehabt habe, sich mittels Rechtsvorschlag gegen diese Betreibung zur Wehr zu setzen. Dieser habe ihr daraufhin erklärt, dass sie in diesem Falle Beschwerde einreichen müsse. Die Gesuchstellerin liess durch ihre Rechtsvertreterin am 17. Februar 2003 beim Kantonsgerichtsausschuss Beschwerde gegen das Betreibungsamt Chur und die W. erheben und stellte folgende Anträge: „1. Es sei festzustellen, dass die in der Betreibung Nr. 03/127 erfolgten Betreibungshandlungen (Pfändungsvollzug vom 13. Februar 2003)

3 zufolge fehlender Zustellung des Zahlungsbefehls an die Beschwerdeführerin nichtig sind.

2. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren.

3. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge.“ C. Mit Vernehmlassung vom 24. Februar 2003 beantragte das Betreibungsamt Chur die Abweisung der Beschwerde aufgrund des oben dargelegten Herganges. Die W. liess sich nicht vernehmen. Auf die Begründung der Beschwerde sowie weitere Akten ist, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen einzugehen. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1. Gemäss Art. 17 SchKG kann mit Ausnahme der Fälle, in denen das Gesetz den Weg der gerichtlichen Klage vorschreibt, gegen jede Verfügung eines Betreibungs- oder eines Konkursamtes bei der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzes- verletzung oder Unangemessenheit Beschwerde geführt werden. Die Beschwerde muss binnen zehn Tagen seit dem Tag, an welchem die Beschwerdeführerin von der Verfügung Kenntnis erhalten hat, angebracht werden. Der Pfändungsvollzug in der Betreibung Nr. 03/127 der Gläubigerin W. kann Anfechtungsobjekt im Sinne von Art. 17 Abs. 1 SchKG sein, und die Schuldnerin ist als Adressatin dieser Betrei- bungshandlung zu ihrer Anfechtung legitimiert. Auf die im Übrigen innert der Frist von Art. 17 Abs. 2 SchKG und formgerecht beim Kantonsgerichtsausschuss als der zuständigen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs eingelegte Be- schwerde ist folglich einzutreten. 2. Mit der Beschwerde nach Art. 17 SchKG kann nur eine Verletzung von Vorschriften des Zwangsvollstreckungsrechts geltend gemacht werden. Der Betrei- bungsbeamte und die Aufsichtsbehörde sind hingegen nicht befugt, über materiell- rechtliches Zivilrecht zu entscheiden. Dabei können Gesetzesverletzungen und Un- angemessenheit sowie Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung gerügt wer- den. Die Rüge muss sich jedoch immer auf Verfahrensfehler beziehen (Amonn/Gas- ser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 1997, § 6 N 10).

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3. a) In der vorliegenden Beschwerde wird die Nichtigkeit des Pfändungs- vollzugs aufgrund fehlender Zustellung des Zahlungsbefehls gerügt. Falls keine Zu- stellung des Zahlungsbefehls erfolgt sein sollte, so läge ein Verfahrensfehler vor und der Pfändungsvollzug wäre nichtig (BGE 109 III 53). Es gilt daher zu prüfen, ob die Zustellung des Zahlungsbefehls korrekt erfolgt ist. Die Vorschriften betreffend die korrekte Zustellung des Zahlungsbefehls sind in Bezug auf den Zustellungsort und die -adressatin in Art. 64 bis 66 SchKG und in Bezug auf die Form und die zustellende Person im Art. 72 SchKG geregelt. Der Art. 72 SchKG geht dabei als lex specialis den allgemeinen Regeln vor und das Betrei- bungsamt hat bei der Zustellungsart verschiedene Wahlmöglichkeiten. Die Zustel- lung kann durch einen Betreibungsbeamten, einen Angestellten des Amtes oder durch die Post erfolgen (Art. 72 Abs. 1 SchKG). Der Zahlungsbefehl ist bei natürli- chen Personen in der Wohnung oder am Arbeitsplatz der Schuldnerin zuzustellen. Die zustellende Person hat auf beiden Ausfertigungen des Zahlungsbefehls zu be- scheinigen, an welchem Tage und an wen die Zustellung erfolgt ist (Art. 72 Abs. 2 SchKG). Die Unterlassung der Zustellungsbescheinigung hat nicht die Nichtigkeit des Zahlungsbefehls zur Folge, sofern anderweitig die richtige Zustellung nachge- wiesen werden kann. Mittels einer korrekten Zustellungsbescheinigung kann das Betreibungsamt, welches die Beweislast für die korrekte Zustellung trägt, Beweis- schwierigkeiten auf einfache Weise vermeiden (Staehelin/Bauer/Staehelin, Kom- mentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/Mün- chen 1998, N 1 ff. zu Art. 72). Ein durch den Zustellungsbeamten bescheinigter Zahlungsbefehl gemäss Art. 72 Abs. 2 SchKG stellt eine öffentliche Urkunde im Sinne von Art. 9 ZGB dar. Diesem kommt, Gegenbeweis vorbehalten, für seinen Inhalt volle Beweiskraft zu (BGE 120 III 118). Der Gegenbeweis ist an keine beson- dere Form gebunden und gilt bereits als erbracht, wenn begründete Zweifel an der Richtigkeit des beurkundeten Inhalts erweckt werden können (Staehe- lin/Bauer/Staehelin, a.a.O., N 14 zu Art. 72). b) In der Vernehmlassung vom 24. Februar 2003 hat das Betreibungsamt Chur festgehalten, dass die Beschwerdeführerin am 14. Januar 2003 anlässlich der Zustellung des Zahlungsbefehls nicht an ihrer Wohnadresse angetroffen worden sei. Der Zustellungsbeamte habe daraufhin eine Abholungsaufforderung in ihren Briefkasten gelegt. Die Beschwerdeführerin sei tags darauf auf dem Betreibungs- amt Chur erschienen und habe den Zahlungsbefehl entgegengenommen ohne Rechtsvorschlag zu erheben. Auf dem zu den Akten eingereichten Zahlungsbefehl hat der zustellende Beamte die Abholung des Zahlungsbefehls durch die Be-

5 schwerdeführerin auf dem Betreibungsamt Chur am 15. Januar 2003 mit seiner Un- terschrift bescheinigt. Die korrekte Zustellung gilt folglich bis zum Beweis des Ge- genteils als bewiesen. In der Beschwerdeschrift wird angeführt, dass sich aus dem Briefwechsel zwischen der Beschwerdeführerin und dem Kantonsgericht vom 4. und 6. Februar 2003 er- gebe, dass sie zu jenem Zeitpunkt noch keine Kenntnis des Einleitungsverfahrens gehabt habe. Darüber hinaus sei aufgrund der Umstände klar, dass die Beschwer- deführerin bei Zustellung des Zahlungsbefehls Rechtsvorschlag erhoben und un- verzüglich einen Rechtsvertreter beigezogen hätte. Letzteres gründet auf dem Hin- weis, dass die Beschwerdeführerin nach der Pfändungsankündigung sofort eine Rechtsanwältin beigezogen hat und dies folglich schon bei Zustellung des Zah- lungsbefehls getan hätte. Dies könnte jedoch auch aus der Befolgung des im Brief des Kantonsgerichts vom 6. Februar 2003 mitgeteilten Ratschlags des Beizugs ei- nes Rechtsvertreters herrühren. Die Frage, ob die Beschwerdeführerin den Rechts- vorschlag im Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls mit Sicherheit erhoben hätte, ist hypothetischer Natur, und solches kann nicht schon deshalb angenommen werden, weil sie sich im Vorfeld mit der möglichen Geltendmachung der Forderung auseinandergesetzt hat. So erscheinen die Zweifel an der Richtigkeit der Zustel- lungsbescheinigung, welche vom Schalterbeamten vorschriftsgemäss unterzeich- net wurde, nicht als genügend begründet. Der Zahlungsbefehl ist daher gestützt auf die Zustellungsbescheinigung als korrekt zugestellt anzusehen und die Beschwerde ist abzuweisen. Unter diesen Umständen muss auch nicht über den Antrag um Ge- währung der aufschiebenden Wirkung entschieden werden. 4. Im Beschwerdeverfahren nach Art. 17 ff. SchKG dürfen nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift weder Kosten erhoben - vorbehältlich mutwilliger und trölerischer Beschwerdeführung (Art. 20a Abs. 1 Satz 2 SchKG) - noch Verfahrensentschädigungen zugesprochen werden (Art. 20a Abs. 1 Satz 1 SchKG, Art. 61 Abs. 2 lit. a und Art. 62 Abs. 2 Geb V SchKG in Verbindung mit Art. 26 der kantonalen Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, GVV zum SchKG).

6 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben. 3. Gegen Ziffer 1 dieses Entscheids kann innert zehn Tagen seit seiner schriftli- chen Mitteilung beim Schweizerischen Bundesgericht Beschwerde geführt werden, sofern Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden will. Die Beschwerde ist schriftlich im Doppel beim Kantonsgerichtsausschuss einzu- reichen. 4. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Der Präsident: Der Aktuar ad hoc: